FINANZA DI PROGETTO | LA CORTE DI GIUSTIZIA UE DICHIARA INCOMPATIBILE IL DIRITTO DI PRELAZIONE

La Corte di Giustizia dell’Unione europea, con la sentenza del 5 febbraio 2026 (causa C-810/24), ha dichiarato incompatibile con il diritto UE il meccanismo che consente al promotore di subentrare all’aggiudicatario adeguando la propria offerta grazie all’esercizio del diritto di prelazione.

Sotto la lente dei giudici di Lussemburgo è l’ art. 193 del D.Lgs. 36/2023 (già art. 183 del D.Lgs. 50/2016) e la sua compatibilità con i principi del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) e con la Direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione. La Corte ha dichiarato l’incompatibilità del diritto di prelazione con l’ordinamento comunitario nella misura in cui permette al Promotore non aggiudicatario di allinearsi all’offerta vincente per ottenere il contratto.

La Corte di Giustizia ha articolato la propria decisione sulla base di tre principi fondamentali:

• limiti alla discrezionalità nazionale: sebbene la Direttiva 2014/23/UE non imponga un’armonizzazione totale delle procedure, gli Stati membri devono comunque garantire il rispetto dei principi di proporzionalità e non discriminazione;

• alterazione della graduatoria: il meccanismo di prelazione svuota di significato l’esito della gara. Il fatto che la migliore offerta non garantisca l’ottenimento del contratto crea una “distorsione competitiva” a favore del Promotore, configurando una discriminazione oggettiva ai danni degli altri partecipanti;

• ostacolo alla libertà di stabilimento: ai sensi dell’art. 49 TFUE, tale normativa funge da deterrente per gli operatori economici transfrontalieri. Il rischio di investire risorse in una gara il cui esito è “opzionabile” dal Promotore scoraggia la partecipazione estera, senza che tale restrizione sia giustificata da motivi imperativi di ordine o sicurezza pubblica

Sebbene la sentenza della Corte UE riguardi formalmente il d.lgs. n. 50/2016, le sue conclusioni investono anche la disciplina successiva contenuta nel d.lgs. n. 36/2023, che riproduce sostanzialmente il medesimo schema. Le amministrazioni aggiudicatrici, per le concessioni sopra soglia europea, sono dunque chiamate a disapplicare le norme interne incompatibili con il diritto dell’Unione, con possibili ripercussioni sulle gare in corso e sulle aggiudicazioni già intervenute.